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Mariage pour tous : la loi peut-elle être abrogée ?

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France Télévisions
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Lors d'un mariage entre deux hommes, à Strasbourg (Bas-Rhin), le 15 juin 2013.  (PATRICK HERTZOG / AFP)

Nicolas Sarkozy s'est prononcé pour la première fois en faveur d'une abrogation de la loi Taubira. Un retour en arrière est-il possible ? Les juristes sont divisés sur la question. 

La bataille autour du mariage pour tous semblait (quasiment) terminée. Mais la prise de position spectaculaire de Nicolas Sarkozy a rallumé la mèche. Samedi 15 novembre, le candidat à la présidence de l'UMP s'est prononcé pour "l'abrogation" de la loi Taubira. Une déclaration qu'il a lâchée après avoir été chahuté pour avoir d'abord évoqué une "réécriture" de la loi, lors d'un meeting, à Paris, de l'association Sens commun, issue de la Manif pour tous et liée à l'UMP.

La question divise à l'UMP, jusqu'aux proches de Nicolas Sarkozy, et au-delà. Peut-on abroger la loi sur le mariage pour tous ? Un retour en arrière est-il possible ? Les juristes sont divisés sur la question. Explications. 

Le Parlement peut-il abroger la loi ?

Oui. Ce qu'une loi a pu faire, une autre loi peut le défaire. Ce principe du droit fait consensus chez les spécialistes. Politiquement, juridiquement, constitutionnellement, le Parlement peut défaire n'importe quelle loi. "Réécrire une loi, cela consiste à modifier ses dispositions, ce qui est parfaitement classique et possible. Abroger une loi, ça veut dire supprimer un régime juridique qui a existé à un moment donné, entre la date de sa création et celle de sa suppression, et c'est également possible", explique au Parisien (article payant) Didier Maus, spécialiste du droit constitutionnel.

Si la loi est abrogée et le Conseil constitutionnel saisi, sera-t-il compétent pour se prononcer ?

La réponse à cette question est loin d'être simple. Pour Pierre Esplugas, professeur de droit public à l'université d'Auvergne, le Conseil constitutionnel s'est toujours montré "extrêmement prudent sur les questions de société""Il préfère s'en remettre au Parlement. Et il use de cette formule : 'L'article 61 de la Constitution ne confère pas au Conseil constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement'", indique ce spécialiste à francetv info.

En clair, les Sages laissent la main aux parlementaires et ne se prononcent pas sur le fond. Saisi en mai 2013 au sujet de la loi Taubira, le Conseil constitutionnel avait d'ailleurs répondu : "Il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en matière de mariage, de cette différence de situation." On pourrait donc penser que si les Sages ont refusé de se prononcer sur l'ouverture d'un nouveau droit, ils pourraient aussi fermer les yeux sur sa disparition ou sa modification. 

Mais ce point de vue n'est pas partagé par l'ensemble des spécialistes du droit. Pour certains d'entre eux, le Conseil constitutionnel ne pourrait pas laisser passer une abrogation de la loi Taubira. "Le Conseil constitutionnel a développé ce qu’on appelle la jurisprudence 'cliquet' [du nom du procédé qui rend impossible le retour en arrière d'un processus une fois un certain stade dépassé]. A partir du moment où une liberté fondamentale a été ouverte à une catégorie de citoyens, on ne peut pas revenir en arrière", affirme à l'AFP l’avocate Caroline Mécary, spécialiste des droits des homosexuels. 

Un point de vue partagé par Dominique Rousseau, professeur de droit constitutionnel à l'université Paris-I Panthéon-Sorbonne. Contacté par francetv info, il précise : "Si le législateur peut revenir sur le mariage des homosexuels, il ne peut pas faire ce qu'il veut. Concrètement, le législateur devra voter une nouvelle loi qui reconnaît aux homosexuels le droit de se marier sous peine de porter atteinte à une valeur constitutionnelle, qui est le principe d'égalité devant la loi pour des couples qui sont objectivement dans la même situation."

Si le Conseil constitutionnel se déclare compétent, validera-t-il l'abrogation de la loi ?

Là aussi, difficile de donner une réponse définitive. Le droit français n'étant pas rétroactif, on sait quand même qu'il sera impossible de revenir en arrière. Les couples déjà unis entre 2013 et 2017 ne seront pas "démariés" et garderont leurs droits : ces unions seront impossibles à casser. Il en va de même pour les adoptions prononcées en faveur des couples homos. 

Quid de l'inégalité entre les couples homos mariés sous le régime de la loi Taubira et ceux qui le feraient sous un régime différent ? Pour Didier Maus, cela ne pose pas forcément problème, "dans la mesure où les couples homosexuels auront eu la possibilité de se marier entre telle et telle date, et qu'à partir d'une nouvelle date, ils auront un nouveau régime. Le législateur n'a pas l'obligation de maintenir ad vitam æternam le régime antérieur." Droit du travail, fiscalité... Plusieurs spécialistes rappellent encore que les changements de régime qui créent un avant et un après en termes de droits sont légions.

Mais Dominique Rousseau, professeur de droit constitutionnel à l'Université Paris-I Panthéon-Sorbonne, ne partage pas cet argument. Pour lui, le caractère de liberté fondamentale accordée par le Conseil constitutionnel au mariage empêche de revenir dessus. "Les Sages ont consacré la liberté du mariage en s'appuyant sur la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, elle est devenue liberté fondamentale", note ce spécialiste contacté par francetv info. Conséquence : "Les Sages veillent à ce que le législateur ne portent pas atteinte à ces libertés fondamentales." Le mariage serait donc un droit acquis pour les homosexuels sur lequel il est impossible de revenir. "On ne peut pas imaginer un régime de mariage Taubira pour certains et un régime de mariage Sarkozy pour d'autres, si abrogation il y a : les homosexuels devront bénéficier des mêmes dispositions pour des situations similaires", poursuit Dominique Rousseau.

Si le Conseil constitutionnel validait quand même l'abrogation, serait-elle définitive ? 

Non. Des couples homosexuels qui ne pourraient plus se marier après une abrogation de la loi Taubira pourront saisir la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH). "Si la nouvelle loi crée un régime de mariage pour les homosexuels inférieur à celui existant, il est possible que la CEDH intervienne", prévient Dominique Rousseau. Dans ce cas, il est probable que la France soit condamnée. Comme le souligne Le Figaro.fr, pour la CEDH, "les personnes bénéficiant d'un statut identique doivent bénéficier des mêmes droits"

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